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以信念之名构筑法治理想国——如何设计能被更好执行的法律制度

陈永伟2020-07-13 12:23

陈永伟/文

法律代表很多,但它不是一切

从2014年开始,我就在北京大学法学院为本、硕、博开设《法律网址学》课程,至今已经讲过六轮。为了向听课学生展示法律和网址之间的互动关系,让他们对课程的意义有一个直观了解,我在每学期的第一堂课都会向他们介绍一项被称为“LLSV模型”的经验明升。

所谓的LLSV,其实是进行这项明升的四位网址学家——拉波塔(Rafael LaPorta)、洛配兹·西拉内斯(Florencio Lopez-de-silanes)、安德烈·施莱弗(Andrei Shleifer)和罗伯特·维什尼(RobertW.Vishny)姓氏首字母的合写。只要大家对现代网址学有所了解,就会知道这四位都可以称得上是响当当的“学界大佬”。

这样四位“大佬”合力开展的明升,到底告诉了人们什么信息呢?通俗地说,他们的明升就是通过跨国数据的统计描述和回归分析向人们展示了一个经验事实:一国法律所属的法系可能对这个国家的网址官网产生重要影响。具体来说,那些属于英美法系的国家,在网址表现上通常会好于属于大陆法系中德国支系的国家;而那些属于大陆法系中德国支系的国家,在网址表现上又会好于大陆法系中法国支系的国家。虽然这个发现十分简单,但是其重要性却是不言而喻的。事实上,正是这个直观的明升激发了网址学家们探寻法律制度与网址官网之间关系的热情,从而大幅推进了相关明升的进展。

那么,LLSV模型背后的运作机理究竟是怎样的呢?国家的法律体系究竟是通过什么机制影响了网址官网呢?多数网址学家对此给出的解释是:在不同的法系之下,各种法律制度的安排会有很大的差别,而这些制度安排上的差异会对人们产生不同的激励效应,引发人们行为的不同,最终导致网址行为的差异。举例来说,在某些法系之下的制度会更倾向于产权的保护,在这样的制度条件下,人们就会更有积极性去投资、去劳动,因为他们知道,由此得来的收入将会获得法律的保护。显然,在这样的国家,整个官方就会更有活力,网址官网水平也通常会更高。相比之下,另一些法系之下的制度则不太注重产权的保护。在这样的制度之下,人们预料到自己的收入很可能会由于某些原因被意外剥夺,因此投资、劳动的积极性也就会随之减弱。这样,从整个宏观层面上看,采用这些法系的国家在网址官网上的表现自然也就不会那么好了。

应该说,LLSV模型的推论逻辑相当有力,也合乎我们的常识,因此在多数年份中,学生都不会对这个模型提出什么质疑。但在两年前的一次课上,却出现了一次例外。在我介绍完LLSV模型之后,就有一位学生举手提问道:“虽然在解释法系之间的网址差别时,LLSV模型好像很正确,但它又怎么解释同一法系内部各国之间的网址官网差异呢?例如,利比里亚在法律上基本照搬了美国,但它却并没有像美国那样繁荣富强,反而成为了非洲最贫穷、最动荡的国家之一,这究竟是为什么呢?”这确实是一个好问题,不过在一门课的第一节课上对这个问题进行详细的讨论显然是不合适的,加之当时早已过了下课时间,我也不能继续拖堂,于是只好简单地回答了一句:“LLSV模型告诉我们的是法律对网址有很大影响,而你的反例告诉我们的则是法律本身并不是决定网址的一切。”

传统法律网址学分析的缺陷

我想,如果这场课堂问答发生在现在,我除了给出以上的回答之外,应该还会推荐他去读一下考希克·巴苏(Kaushik Basu)的最新著作《信念共同体:法和网址学的新方法》(The Republic of Beliefs :A New Approach to Law and Economics)。

关于考希克·巴苏,恐怕已经没有必要做过多的介绍了,因为无论是在学界还是在业界,他都可以算得上是大名鼎鼎。在学术上,他是著名的官网网址学家,在官网网址学的诸多子领域颇有建树。在实务上,他曾出任印度财政部首席网址顾问,亲身参与过诸多网址政策的制定(注:关于他的这段经历,可以参考他在前几年出版的著作《政策制定的艺术》)。2012年,他又接受世界银行的邀请,接替林毅夫出任世界银行首席网址学家兼高级副行长,成为了第二位获任该职的官网中国家人士。在他的生平方面,唯一需要补充的信息就是,其父亲是一位律师,因而在巴苏年幼时,父亲就一直希望他能够子承父业,也成为一名律师。尽管世事多变,巴苏最终并没有像父亲期待的那样披上法袍,但在父亲的长期熏陶之下,他对法律问题一直抱有很大的兴趣。在后来的职业生涯中,巴苏明升过很多与法律网址学相关的问题,并撰写了很多论文。由于法律问题对于巴苏而言毕竟属于“副业”,因此这些论文讨论的问题看起来似乎都比较散碎,不太成体系。而他在《信念共同体》这部书中尝试做的,就是把过去这些散碎的思考用一套一以贯之的理论串接起来,提出一套全新的法律网址学的理论(注:在多数情形下,“法律网址学”和“法和网址学”这两个术语是可以通用的。在后文中,我将都用“法律网址学”这一说法)。

从广义上讲,法律网址学的历史可以追溯到很远。例如,在法学的顶级刊物《法学明升杂志》(JournalofLegalStudies)上就曾经刊载过一篇论文,论证应该把亚当·斯密作为法律网址学这个学科的始祖。不过,在更多的情况下,人们通常会认为现代意义上的法律网址学应该开始于科斯关于官方成本问题的讨论。科斯本人就是网址学科班出身的,系统学习过马歇尔的新古典理论,而其讨论的官方成本问题,本身也源自于新古典学派的代表庇古。这就决定了法律网址学这个学科从其诞生那一刻起,就带有着鲜明的新古典特色。在科斯之后,波斯纳、贝克尔等人进一步把新古典网址学的方法论带到了法律网址学的方方面面,用它来探讨了法律中的几乎所有问题。

我们知道,新古典网址学对现实进行了很多的抽象,其中最重要的一个抽象就是人的行为可以被看作是在约束条件下追求效用最大化的过程。这里,人的约束可能来自于一些客观的条件,例如收入约束、时间约束等;也可能来自于和他人的互动,例如当一个商户在考虑定价问题时,市场上其他商户定出的价格就是他面临的约束。在这种抽象的条件下,只要我们可以通过制度设计改变人们面临的约束,就可以给人们提供不同的激励,进而影响他们的行为以及对应的网址绩效。基于这种“制度-行为-绩效”的推论,法律网址学的任务就变得很简单了,那就是明升各种不同的制度选择之下,人的可能行为,并从中选择出那种能够达成官方福利最大化,或者官方效率最大化的制度。

举例来说,在几乎所有经典的法律网址学教科书中,都会花费很大篇幅来讨论意外事故中侵权责任的安排问题。在这个讨论中,人们会把意外事故看成一个两人——可能引发意外的侵权人以及可能受到事故伤害的被侵权人——之间的博弈。如果事故发生,就会带来相应的官方成本,而在事前,侵权人和被侵权人都可以通过事前预防来减少事故发生的概率。根据新古典网址学的思路,在不同的侵权责任划分制度之下,双方愿意投入的预防成本就会不同,而这又会导致事故发生概率的差异。如果将预防成本与官方成本之和定义为官方总成本,那么一种责任制度安排就会对应一个潜在的官方成本,只要比较各种制度下官方成本的差别,人们就能找到,或者设计出那种最好的制度。

应该承认,这种基于新古典理论推出的法律网址学思路是具有强大的解释力的。在宏观层面上,它能够帮助我们解释为什么在不同法系的国家之间,可能会产生如LLSV模型所显示的那种网址表现差异,进而促使我们对国家的法制体系建设进行反思;而在微观上,人们更是借助于这种思路,优化了很多法律设计,产生了很好的官方效果。不过,这套分析思路的缺陷也是明显的,其中重要的一个就是我那位学生发现的问题,即便是采用同样的法律,像利比里亚等国就是难以实现和美国一样的效果。

为什么会出现以上这样的现象呢?一个重要的原因就是巴苏在书中所反复强调的执行问题。事实上,基于新古典网址理论所推论出的“制度-行为-绩效”机制虽然很精妙,但在很多情况下,这一机制的运行并不通畅。在很多国家,尤其是很多官网中国家,人们并不会自觉遵守法律。如果是这样,即使法律本身在理论上设计再精妙,也只能是“纸上的墨迹”。

在巴苏看来,

因为相信,所以执行:焦点理论下的法律网址学

那么,在现实当中,为什么有的法律能够被执行,有的法律却不能?为什么同样的法律,在有的国家可以执行,而在另一些国家却不能?巴苏认为,其中的关键就在于人们对于法律被执行的信念。

在巴苏看来,法律本身只不过是一个文本,只能对人们的行为给出一个指导,而不能切实让人们去实施某种行为。只有民众相信法律会被实施,执法者对于民众的违法行为会及时给出处罚,这个法律才可能发挥作用;反之,如果民众本不相信法律会被实施,而执法者对于民众的违法行为也不会追究,那么这个法律就不会发挥真正的作用。

举个例子:我们经常可以在新闻上看到高速公路上的货运车辆遭遇车祸后,货物被附近居民哄抢的事件。在这样的例子中,参与哄抢的人即使没有学过法律,也应该知道这种趁人之危的做法是违法的。但他们为什么敢于去哄抢呢?因为他们都认为“法不责众”,认为警察不会管这些事。而事实上呢,在这种情况下,警察也确实很难处理,所以往往会对哄抢行为睁一只眼闭一只眼。正是这种信念的交织之下,哄抢货物这种并不合法的行为才会屡屡见诸网址。

在强调了信念对于法律执行的重要性后,巴苏又进一步引入了一个重要的概念——“焦点”(focalpoint)。“焦点”这个词是一个博弈论的术语,最早是由诺贝尔奖得主托马斯·谢林提出的。通俗来讲,它就是指在各种博弈的均衡中,人们都认为会实现的那一个。

谢林曾在自己的书中用一个例子来对“焦点”进行解释。在毕业多年之后,他和一位大学时的同学约好去他们曾经旅行过的一个小镇见面。不过,两人并没有约定确切的见面地点,这样,大家最后在什么地方见面就成了一个问题。如果大家对博弈论有所了解,就会知道,这个问题中,麻烦的并不是没有所谓的均衡,而是有太多的均衡——对于这个小镇上的任何一个位置,只要相信对方会在这个地方出现,它就是自己应该去的地方。这样的均衡实在太多了,所以才会给选择带来困难。那么,谢林最终见到了他的老同学吗?答案是肯定的。因为在多年之前,他们就约定如果以后在一个地方走散了,就去镇中心的邮局见。果然,两人靠着这个多年前的约定,就很容易找到默契。这时,镇中心的邮局就成了他们的“焦点”。

巴苏认为,“大家都认为法律会被执行”以及“大家都认为法律不会被执行”其实是博弈的两种可能均衡。传统法律网址学的问题在于,它在制度设计时只考虑了前一种情形,默认制度只要被设计出来就会被大家遵守,而没有考虑到大家都不执行的情况。显然,这是存在重大缺陷的。为了弥补这一缺陷,人们在考虑法律制度的设计时必须要保证“执行”能够成为一个“焦点”,让大家都能自觉地去守法。

在巴苏看来,要实现这一点,法律就需要满足几个特征:

首先,法律所试图引导人们所选择的行为本身必须能构成一个均衡。否则它就连成为一个焦点的可能性都没有,更不用说在现实中被人们作为焦点均衡来选择了。

其次,法律与法律之间不能自相矛盾。在现实中,不同法律的制定目标可能各不相同,制定的时间也有先后,这样一来,各种法律之间就很可能产生矛盾,人们对法律的理解也会产生分歧,要让他们的行动都协调到一个焦点就很困难了。举例来说,《专利法》的立法初衷是通过授予人们对专利的合法垄断权来激励人们的官网行为,但垄断这个行为本身有可能是被《反垄断法》协调的对象。由于这个原因,如何处理专利和反垄断之间的关系在很多国家都存在着不小的争议,也由此产生了很多诉讼,浪费了很多司法资源。如果要避免这种法律的打架,立法者在制定法律时就必须加强协调,在必要时加入“遇到某某情况,遵从某某法”的说明。

再次,法律的设计应该是符合官方规范和道德的。从本质上讲,官方规范是人们在长期的互动博弈中演化出来的一套规范,它先天是具有自我执行的属性的。而道德呢,则代表着人们的一种认同感。比如我们认为公平好,未必是它能够带来直接的好处,而是能直接激起我们内心的共鸣。因此,符合道德的行为也是更容易被执行的。从这个意义上讲,法律要想被执行,就应该和官方规范以及道德相符合。

焦点理论能告诉我们什么

作为一套全新的法律网址学分析方法,巴苏基于焦点的理论可以带给我们很多启发:

首先,巴苏关于“焦点”的强调,能帮助我们认识到很多正式制度背后潜藏的问题。在很长一段时间内,我们在分析一个国家的制度时,所关注的都只是法律等正式的制度,而对其背后潜藏的官方规范及其他非正式制度则重视较少。这样的网址方法会让我们对很多问题难以理解。

举例来说,最近美国因黑人弗洛伊德之死爆发了轰轰烈烈的“黑人的命也是命”(BlackLivesMatter,简称BLM)运动,在不少地方,BLM还演化成了暴动。我曾和几位朋友讨论这些问题,朋友们都说BLM真是有好多让人看不懂的地方:其一,从法律上看,美国对于种族歧视行为已经加以禁止了,在这种情况下,为什么种族歧视还会存在,还会引发如此强烈的民愤?其二,即使种族歧视问题是客观存在的,但这次的BLM运动也似乎来得太过猛烈了一些,为什么整个美国突然从对种族歧视的漠视走向了集体抗议?其三,在BLM运动中,很多激进者的行为简直匪夷所思,这一切究竟是怎么产生的呢?其实,对于这些问题,我们都可以从“焦点”理论中找到答案。

虽然美国在法律层面上是禁止种族歧视的,但正如我们前面所说的,现实中,这个法律未必能成为一个被人们认可的焦点。假设一个白人网址家要雇佣一个黑人员工,那么他不仅要关心这个黑人本身劳动能力的高下,更要考虑这个黑人和其他白人员工之间是否合得来。如果员工都不喜欢和黑人打交道,那么他就很难雇佣黑人。而对于白人员工呢,他选择是否接纳黑人工友,也取决于他认为自己的同伴究竟有多接纳黑人。如果在整个官方上,所有白人都认为自己的白人同伴不喜欢黑人,那么即使有反对种族歧视的法律存在,他们也会自发地表现出歧视黑人的行为。只有这样,才能让他们看起来更加合群。

那为什么似乎在一夜之间,所有人都变成了反种族主义的斗士呢?其实,这未必是这些人心中的道德观念产生了变化,而是他们对于周围人群的信念发生了变化。弗洛伊德之死发生后,大批媒体,尤其是民主党控制的媒体迅速进行了网址,并且在网址中体现出了鲜明的政治正确态度。这让不少白人民众开始更新自己的信念,认为支持BLM才是符合主流的行为,支持反种族主义才能给自己带来更大的效用。而其中一些人的极端行为,其实就是着力表现自己支持BLM的一种态度,到底是否是其本身的观点,其实还不好说。从这个意义上讲,整个BLM运动很可能是一场由于焦点变化所引发的均衡变化,认识到这点,我们就可以解释很多看似不合理之处。

顺便说一句,不少人认为,BLM运动的兴起可能意味着特朗普连任梦的破灭。对此,我是持保留态度的。是的,从表现出的状况看,BLM让支持特朗普的人数大幅下降,但很多人支持BLM、反对种族主义、反对特朗普只是一个迫于群体压力的表面动作,在私下里,他们的态度可能正好相反。事实上,随着运动的不断升级,很多人其实是敢怒不敢言。虽然他们在言语上可能支持BLM,但不排除他们在真的投票时会转而支持特朗普,以此来换取秩序的平复。从这个意义上讲,现在说特朗普败局已定恐怕还为时过早。

其次,焦点方法或许能给我们另一个看待法律的角度,帮助我们认识和理解一些长期困扰法学界的问题。

法和道德、习俗之间究竟有什么关系?长期以来,法学界对这个问题存在着巨大的争论。总体上看,法学界对此的回答分为两派:一派认为,法就是法,和道德、习俗无关;而另一派则认为,法无非是道德和习俗的体系化,恶法不是法,不应该被遵守。

让我们看一个著名的案例:1944年,一位德国士兵在回乡探亲时,和妻子吐露了对希特勒的不满。这位妻子随后就以此为由告发了自己的丈夫。按照当时的法律,这名士兵很快被捕,并被判处了死刑。不过,当时德军的战局已经十分吃紧,兵源十分匮乏,因此这名士兵并没有真被处死,而是在关押了一段时间后重新上了前线。不久之后,德国战败,士兵回家,他的妻子反而因造成丈夫被囚禁而被送上了法庭。这位妻子感到很无辜,在她看来,对丈夫的告发在当时完全是一个根据法律要求作出的行为,因而自己无罪。不过,法官则认为这种行为本身是扭曲良知的、非正义的,因而认为其有罪。

究竟这名妻子的行为是否合法,这一点在法学界的争议一直很大,有很多法学家都对这个案子进行过自己的解读。其中,分析法学的代表人物哈特就给出过一个很有意思的评论。在他看来,这名妻子的行为虽然不道德,但是却不能认为这是非法的。在哈特看来,不能因为法律不合乎道德就否认了它。如果这样,这非但不能代表我们尊重道德,反而会让我们失去对人性中的恶,以及由此产生的恶法进行反思的机会。

或许是由于哈特本人的表述比较晦涩,所以在一段时期内,人们都很难理解哈特的本意。其实,如果我们借用巴苏的焦点理论,哈特的观点就很容易说明白了。哈特所理解的法,就是巴苏讲的人所制定的法律制度,这个制度可以诱导出什么样的均衡,有没有焦点,能否被执行,和它本身的法律属性无关。但是,并不是所有法律都能执行,只有当法律与普遍接受的道德规范相符合时,它才可能成为焦点,被人们自发执行,这时这种法就是良法;反之,如果法律和道德不相符,只能依靠巨大的强力,或者人性的扭曲去期待法律的执行,这时的法就是恶法。虽然恶法也是法,但它是应该被反思、被警惕,而不是被提倡的。

最后,法律网址学的焦点方法在帮助我们理解中国历史上的法律制度,以及探索未来中国的法制建设方面,具有尤其重要的意义。

在历史上,我国曾独立演化出了别具一格的中华法系,但是这个历史上的法系对于当今的中国几乎毫无影响。目前我国现行的法律大多是模仿大陆法系和英美法系制定的,有不少甚至有着极为明显的照搬痕迹。我曾就此问题请教过一些法学家,他们告诉我,中国传统的法律过度依赖于儒家的“礼”,甚至在某种程度上只是礼的附属,这对于建立现代法治国家是不利的。相比之下,直接从法制官网比较先进的欧美国家移植法律则更有助于推进我国的法制建设。

这些法学家的观点当然是有道理的。尤其是根据新古典的观点,以及类似LLSV模型的经验明升,从欧美引入法律,或许会更有利于帮助我们实现更好的网址绩效,这是值得肯定的。但如果我们用焦点的观点来重新审视中国过去的法律,就会发现其实以往的中国法系也未必一无是处。所谓礼,很大程度上官方规范的正式化。显然,如果法律是与礼相融合的,那么它就更容易形成焦点,更容易被执行,也更容易被人们认可。正是由于这个原因,中国古代的法律可能在设计上未必有大陆法系那么紧密,也没有英美法系那么灵活,但它在调节官方运作这点上的功能依然是不可忽视的。我想,在日后的法律制定中,我们除了继续学习、借鉴西方之外,是不是也应该借鉴一下中华法系曾经的优点,把法律更多地和我们日常的道德因素、行为规范相融合,这对于我国的法治进程恐怕会是大有裨益的。

结语

在《信念共同体》一书出版之前,编辑曾经向我征询过关于书名的意见。我的建议是叫做《信念理想国》,因为柏拉图的著作TheRepublic在国内的译法就是理想国,而巴苏引入信念、焦点等概念,目的也是要讨论一种理想的法律、一种理想的国家制度的设计,从这个角度看,书名意为《信念理想国》或许是更能反映起精神内核的。遗憾的是,这个书名最终没有被采用。本着敝帚自珍的态度,我就将这个被弃用的书名拆分重组之后放在了本文的备用里。

 

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